Розділ «Алгоритм дій адвоката на досудовому слідстві»

2. У ході судового розгляду дослідження речових доказів може бути здійснене у будь-який його момент за клопотанням сторони кримінального провадження або за ініціативою суду.

3. Якщо речові докази не можна доставити в судове засідання, то за наявності клопотання сторін або з власної ініціативи суд може провести огляд речового доказу за місцем його розташування. У такому разі огляд речових доказів відбувається за правилами, встановленими для проведення огляду місцевості, приміщення, речей та документів (див. ст. 237 КПК). Проведення огляду таких речових доказів і його результати відображаються в протоколі огляду речового доказу судом на місці.

4. Протокол огляду речових доказів, складений під час досудового розслідування, може бути долучений до матеріалів кримінального провадження і досліджений у випадку неможливості тривалого зберігання товарів або продукції, що швидко псується. Одночасно з протоколом повинні бути досліджені матеріали фотозйомки і відеозапису та інші носії інформації, які відображають речові докази. У разі виявлення невідповідностей відображення обставин стосовно речових доказів у протоколах і їх безпосередньому дослідженні головуючий за власною ініціативою або за клопотанням сторін судового провадження приєднує такий протокол до матеріалів кримінального провадження і з’ясовує причини такої ситуації шляхом проведення процесуальних дій.

5. Пред’явлення речових доказів свідкові, потерпілому чи обвинуваченому повинно відбуватися як під час, так і після проведення їх допиту. У разі необхідності для надання допомоги у дослідженні речових доказів можуть бути залучені експерти чи спеціалісти, що їх оглядали. Учасники судового провадження мають право ставити запитання з приводу речових доказів свідкам, потерпілим, обвинуваченим, експертам і спеціалістам. Отже, адвокат своєчасно повинен потурбуватись, щоб відповідні свідки, експерти та спеціалісти були викликані до суду на момент дослідження речових доказів відповідно до процедури судового розгляду та ст. 349 КПК.

Виходячи з вимог ст. 290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них. Якщо речові докази отримано стороною обвинувачення до завершення досудового розслідування, то вони не є додатковими матеріалами і мали бути відкриті іншій стороні після завершення досудового слідства і до направлення обвинувального акта до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, якщо суд підігрує в цих питаннях прокурору і намагається в непередбачений законом спосіб штучно створити видимість допустимості доказів, то такий суддя не може бути визнаний безстороннім. Адвокат у таких випадках повинен реагувати своїми запереченнями на порядок проведення процесуальної дії (п. 10 ч. 3 ст. 42 та ч. 4 ст. 46 КПК). Якщо це не допомагає, то реакцією захисника на такі дії має бути заява про відвід суду з мотивів сумнівів у його неупередженості[6].

Дослідження документів (ст. 358 КПК)

До дослідження документів потрібно готувати суд ще з підготовчого засідання. Відповідно до ст. 315 КПК на підготовчому засіданні суд вирішує питання про виклик осіб для допиту, а також про витребування певних речей чи документів. Адвокат вже тоді може зазначити у клопотанні про витребування певних документів, а також про виклик свідків, спеціалістів та експертів, які оглядали документи і до яких можуть бути подані запитання.

Згідно з ч. 2 ст. 92 КПК обов’язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, яка їх надає. Якщо їх надає захисник, то й обов’язок доказування допустимості таких доказів лежить, відповідно, саме на ньому. Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані (ч. 2 ст. 99 КПК), зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. При цьому згідно з ч. 2 ст. 8 зазначеного Закону прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді регулюються згідно з положеннями глави 21 КПК. Враховуючи сказане, можна дійти висновку, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом. Предметом оцінки суду виступають не докази, а фактичні дані, які набувають значення доказів лише після їх верифікації у суді і прийняття судом відповідного рішення. Тому правильним є формулювання «визнання фактичних даних недопустимими як докази» замість нормативного формулювання «недопустимі докази»[7].

У суддів є спокуса провести якомога швидше дослідження документів, формально зачитавши їх. Однак такого формалізму не можна допускати. Документ повинен надаватись адвокату для ознайомлення. Після ознайомлення з документом адвокат має право поставити запитання свідкам, спеціалістам та експертам, які оглядали документ.

Частина 3 ст. 89 КПК передбачає право сторони подавати під час судового розгляду клопотання про визнання певного доказу недопустимим. Сторона може наполягати на тому, що певний доказ є очевидно недопустимим, а тому це тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження (ч. 2 ст. 89 КПК). Отже, адвокат, починаючи з підготовчого засідання, повинен продумати порядок дослідження документів та завчасно подати клопотання про недопустимість доказів, їх очевидну недопустимість, а також про допит осіб у зв’язку з досліджуваними документами.

Відповідно до ч. 3 ст. 358 КПК, якщо в адвоката є сумніви у достовірності документа, можна просити про його виключення з числа доказів або призначити відповідну експертизу такого документа. Про цю обставину також варто зазначати ще в поясненнях на обвинувальний акт.

Про дослідження звуко- i відеозаписів (ст. 359 КПК)

Звукозапис та відеозапис згідно з п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК належать до документів і визнаються речовими доказами за умови, що вони містять зафіксовані за допомогою зображення або звуку відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Демонстрація відеозапису або відтворення звукозапису проводяться в залі судового засідання або в спеціально обладнаному приміщенні. У необхідних випадках можуть запрошуватись спеціалісти. Якщо предметом відтворення та демонстрації є особисті записи, зміст телефонних розмов, телеграфних та інших повідомлень, суд для запобігання розголошенню відомостей про особисте та сімейне життя, з власної ініціативи чи за клопотанням сторони, може прийняти рішення про дослідження таких записів у закритому судовому засіданні. У журналі судових засідань фіксується початок проведення процесуальної дії, а також основні технічні характеристики обладнання та носіїв інформації.

Після прослуховування або перегляду головуючий повинен надати можливість сторонам та іншим учасникам висловити свою думку щодо побаченого або почутого. У разі необхідності відтворення звуку або перегляд зображення можуть бути повторені повністю або частково. У необхідних випадках може бути проведено повторний допит свідка, експерта, потерпілого. Сторона може заявити клопотання про підробку та призначення відповідної експертизи цих доказів.

На практиці зустрічались випадки, коли одержану інформацію і пояснення сторони намагались оформити та видати як слідчий експеримент. Тому адвокату потрібно виявляти пильність у цих питаннях.

Проведення експертизи

У ч. 2 ст. 101 та ч. 1 ст. 242 КПК передбачено право самостійно ініціювати проведення експертизи. Однак при цьому не забезпечуються права підозрюваного, які раніше були передбачені ст. 197 КПК 1960 року. Тим більше, не забезпечуються права майбутнього підозрюваного у випадках, коли експертиза проводиться до пред’явлення підозри.

Адвокат О. Несінов вважає проведення такої експертизи без участі підозрюваного порушенням права на захист і підставою для визнання такої експертизи недопустимим доказом[8].