Розділ 4 Порядок визначення і обчислення строків покарання, зарахування строку попереднього ув’язнення при призначенні покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків

На наш погляд, такі особливості є при призначенні за сукупністю злочинів (вироків) такого додаткового виду покарання, як позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю і вони пов’язані насамперед з тим, який вид основного покарання був призначений за сукупністю злочинів (вироків).

Приклад: Місцевий суд вироком від 03.09.2007 р. засудив К., раніше судимого 24.04.2007 р. за ч. 4 ст. 191 КК, ч. 2 ст. 366 КК на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з майновими цінностями строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування основного покарання, — за ч. 1 ст. 366 КК до штрафу в розмірі 550 грн. з позбавленням права займати зазначені посади строком на 2 роки. Із матеріалів справи вбачається, що К. вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК, в червні 2005 р. Враховуючи вимоги, передбаченні ч. 3 ст. 72 КК, згідно з яким основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно, суд не застосував ч. 4 ст. 70 КК до цих видів покарань[313].

Ми раніше вже звертали увагу на те, що місцевий суд повинен був визначити остаточне додаткове покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, і на підставі ч. 3 ст. 70 КК приєднати його до одного із основних покарань. В даному випадку не має значення до якого основного виду покарання (штрафу чи позбавлення волі, від відбування якого засуджений був звільнений) необхідно було приєднувати остаточне додаткове покарання, оскільки згідно з вимогами ч. 3 ст. 55 КК — його строк в цих випадках необхідно обчислювати — з моменту набрання законної сили останнім вироком. Однак, якщо б засуджений К. не був звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі а відбував його реально, то згідно з вимогами ч. 3 ст. 55 КК, якщо додаткове покарання приєднати до позбавлення волі, то строк додаткового покарання необхідно обчислювати з моменту відбуття основного покарання, а якщо додаткове покарання приєднати до штрафу, то як ми вже звертали на це увагу, — з моменту набрання законної сили останнім вироком. На наш погляд, обчислювати строк додаткового покарання необхідно з того часу, який раніше настав, оскільки всі сумніви необхідно тлумачити на користь засудженого, хоча це питання потребує більш глибокого теоретичного дослідження.

4.2. Правила обчислення строків покарання і зарахування попереднього ув’язнення до покарання призначеного за сукупністю вироків (ст. 71 КК)

Слід зазначити, що певна частина суддів при обчисленні строків покарання і зарахуванні попереднього ув’язнення не бачить ніякої різниці між сукупністю злочинів, передбачених ст. 70 ч. 4 КК та сукупністю вироків. Як ми раніше відзначали, що однією із відмінністю між призначенням покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків є те, що по різному вирішується питання про зарахування в строк остаточного покарання, періоду часу покарання, відбутого за попереднім вироком. Так, якщо при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбаченого ч. 4 ст. 70 КК, даний час відбування покарання зараховується в строк остаточного покарання, то при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, передбаченого ст. 71 КК, цей час відбування покарання не зараховується в строк остаточного покарання. Обчислення строку остаточного покарання проводиться з моменту винесення нового вироку з урахуванням часу утримання особи під вартою, якщо воно мало місце по останній справі у вигляді запобіжного заходу або утримання;

Не врахування судами цих правил приводить до того що суди плутають ці правила між собою.

Приклад перший: Так, вироком місцевого суду від 22.01.2007 р. Е. був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 321 ч. 1 КК і йому було призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно визначене покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. З вступної частини вироку видно, що Е. раніше був судимий за ст. ст. 185 ч. 2 і 186 ч. 2 КК до покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Таким чином, суд частково приєднав до знову призначеного покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі за попереднім вироком. З матеріалів кримінальної справи вбачається, що по першій кримінальній справі відносно Е. був обраний запобіжний захід — взяття під варту і той під вартою знаходився 1 рік 3 місяці і 22 дні. Суд в строк покарання засудженому зарахував весь строк знаходження того під вартою по першій кримінальній справі[314].

З нашої точки зору, місцевий суд необґрунтовано зарахував в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків — 1 рік 3 місяця 22 дня.

Приклад другий: Місцевий суд вироком від 22.01.2007 р. засудив К., раніше судимого 15.10.2004 р. за ч. 3 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням, — за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК засудженому остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду від 26.06.2007 р. вирок змінено та засудженому зараховано в строк відбування покарання перебування його під вартою в період із 06.02.по 15.10.2004 р.[315].

На наш погляд, помилка місцевого суду «потягла» за собою помилку апеляційного суду. Місцевий суд, в порушення вимог п. 26 постанови Пленуму не встановив точно невідбуту частину покарання — 3 роки 03 місяця 21 день (4 роки — 8 місяців 21 день) і не зазначив її вид та розмір у вступній частині нового вироку, а апеляційний суд необґрунтовано зарахував 8 місяців 21 день в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків за правилами передбаченими для ч. 4 ст. 70 КК.

Приклад третій: Місцевий суд вироком від 28.07.2006 р. засудив В., раніше судимого 09.12.2005 р. за ч. 3 ст. 185 КК з застосуванням ст. 69 КК на 1 рік позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням, — за ч. 2 ст. 185 КК на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК засудженому остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. У касаційній скарзі захисник зокрема стверджував, що суд безпідставно не врахував строк перебування засудженого під вартою за попередньою справою з 31.01.2005 р. по 22 липня 2005 р. Верховний Суд України касаційну скаргу задовольнив частково і зокрема відзначив, що під час досудового слідства по першій кримінальній справі В. перебував під вартою з 31.01.2005 р. по 22.07.2005 р. Проте, місцевий суд, призначаючи засудженому покарання за оскаржуваним вироком, не зарахував йому цей період перебування під вартою у справі за попереднім вироком в строк відбування покарання[316].

З нашої точки зору, у вищестоящого суду не було підстав зараховувати 5 місяців 21 день перебування засудженим під вартою. Оскільки обчислення строку остаточного покарання за сукупністю вироків проводиться з моменту винесення нового вироку з урахуванням часу утримання особи під вартою, якщо воно мало місце по останній справі у вигляді запобіжного заходу, а місцевий суд, в порушення вимог п. 26 постанови Пленуму, не встановив точно невідбуту частину покарання — 06 місяців 09 днів (1 рік — 5 місяців 21 день) і не зазначив її вид та розмір у новому вироку.

Однак нерідко суди допускають помилку протилежного характеру, коли необґрунтовано не зараховують в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК), оскільки плутають установлений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) із правилами призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК).

Приклад перший: Так по одній із кримінальних справ, Верховний Суд України відзначив, що міський суд при призначенні Г. остаточного покарання змішав установлений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів із правилами призначення покарання за сукупністю вироків (на підставі ст. 70 ч.4 КК за сукупністю злочинів приєднав до призначеного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком). Зокрема, суд відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, мав зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими ст. 72 КК[317].

Аналіз судової практики свідчить також про те, що вищестоящі суди, які, змінюючи вирок, правильно призначають покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК), замість призначеного покарання місцевим судом за сукупністю вироків (ст. 71 КК), не зараховують в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Приклад другий: Місцевий суд вироком від 15.02.2006 р. засудив Т., раніше судимого 29.03.2005 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі, — за ч. 4 ст. 185 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК засудженому остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що Т. вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК, 04.08.2004 р. У касаційній поданні прокурор, зокрема, просить призначити засудженому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК. Верховний Суд України касаційне подання задовольнив і зокрема відзначив, що з матеріалів справи вбачається, що Т. вчинив крадіжки чужого майна до 29.03.2005 р., тобто до винесення вироку в першій кримінальній справі, тому при призначенні остаточного покарання слід керуватися ч. 4 ст. 70 КК. Колегія суддів ухвалила вирок місцевого суду змінити. Виключити застосування судом ст. 71 КК та вважати Т. засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК та ч. 4 ст. 185 КК, на підставі ч. 4 ст. 70 КК на 5 років 6 місяців позбавлення волі[318].

На наш погляд, резолютивну частину ухвали вищестоящого суду слід було би доповнити реченням проте, що в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання частково відбуте за вироком від 29.03.2005 р.

Для наочності показу відмінності при обчисленні строків покарання і зарахування попереднього ув’язнення при сукупності злочинів і сукупності вироків використовуємо приклад і схему № 3.

Припустимо, М. і в першому і в другому випадках було засуджено 20.04.2006 р. (А) за вчинення злочину 10.11.2005 р. (В) до 3 років позбавлення волі. За вчинений злочин відносно того було обрано запобіжний захід — взяття під варту з 15.11.2005 р. (С). При цьому, в першому випадку винний ще раніше вчинив злочин 20.11.2005 р. (Д), а в другому випадку, він вчинив злочин після проголошення вироку — 30.05.2006 р. (Д). За вчинення даних злочинів, відносно нього був також обраний запобіжний захід — взяття під варту з 10.06.2006 р. (Е). І в першому і у другому випадках, відносно даної особи був постановлений другий вирок — 10.10.2006 р. (Б).

СХЕМА № 3