Розділ «Частина третя ЗАГАЛЬНЕ ВЧЕННЯ ПРО ПРАВО»

- їх змістом є визначені правила поведінки;

- є консервативними за своєю природою (закріплюють результати тривалої суспільної практики і можуть відбивати як загальні моральні, духовні цінності народу, так і деякі передсуди);

- тісно пов’язані з релігійними і традиційними нормами.

Протягом всього історичного періоду існування звичаїв ступінь їх практичної значущості зумовлювалася різними чинниками, в тому числі співвідношенням із законом та іншими джерелами права. Залежно від ролі звичаїв у правовій системі відомий французький юрист Р. Давид розрізняє три види звичаїв: а) звичаї secundum legem (в доповнення до закону), які допомагають тлумачити норми закону; б) звичаї consuetude praeter legem (крім закону), які застосовуються у разі прогалин у праві; в) звичаї consuetude abversus legem (проти закону), сфера поширення яких обмежена, оскільки колізії між законом і звичаєм вирішуються на користь закону[10].

В сучасний період звичаєве право більше поширене у країнах з релігійно-традиційною правовою сім’єю (країни Південно-Східної Азії, Африки, арабські країни). У латиноамериканських країнах правові звичаї використовуються як додаткове джерело права (Уругвай, Венесуела, Аргентина, Бразилія). У країнах романо-германської правової сім’ї правовий звичай застосовується у випадках, передбачених законом. Однак державно-нормативним регулюванням не охоплюються всі суспільні відносини, тому звичай зберігає своє значення в окремих сферах приватного, і навіть публічного права.

В Україні правовий звичай має статус субсидіарного (додаткового) джерела права. Його роль зростає у зв’язку з розширенням сфери приватного права.

У ст. 7 ЦК України закріплено, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм — правилом поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Особливого значення набуває звичай ділового обороту, який активно використовується, наприклад, при регулювання зобов’язальних відносин. Так, встановлені у ст. 526 ЦК України загальні умови виконання зобов’язань передбачають узгодження поведінки суб’єктів виконання з умовами договору, вимогами ЦК та інших актів законодавства, звичаїв ділового обороту, іншими вимогами, що звичайно ставляться. Аналогічні посилання є в ст. ст. 527, 529, 531, 538, 539, 613, 627, 630, 654 ЦК України та ін. Слід мати на увазі, що звичай ділового обороту, який суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується (ч. 2 ст. 7 ЦК). Він має диспозитивний характер і підпорядкований договору та актам цивільного законодавства.

У Кодексі торговельного мореплавства України вживаються терміни «звичаї» (ст. 146), «звичаї торговельного мореплавства» (ст. ст. 6, 293, 295), «звід звичаїв порту» (ст. 78) тощо. Відповідно до ч. 3 ст. 14 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, засвідчує Торгово-промислова палата України.

ЦК України містить посилання і на звичай національної меншини та місцеві звичаї. Так, ч. 1 ст. 28 ЦК дозволяє змінювати структуру імені фізичної особи (прізвище, ім’я та по батькові), якщо інше випливає із закону або звичаю національної меншини. Стаття 333 ЦК допускає набуття права власності на загальнодоступні дари природи у випадках, коли особа діяла відповідно до закону, місцевого звичаю або загального дозволу власника відповідної земельної ділянки.

В Сімейному кодексі України встановлено, що при вирішенні сімейного спору суд за заявою заінтересованої сторони може врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам Сімейного кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства.

Звичаї поширюються і у сфері публічного права — в конституційному, адміністративному, фінансовому праві. Конституційно-правові звичаї складаються в парламентській, виборчій практиці, діяльності органів місцевого самоврядування. Звичаї та засноване на них звичаєве право здатні відігравати істотну роль у формуванні національної правової системи. Величезний вплив при цьому справляють національні, релігійні, інші особливості, притаманні конкретному етнічному утворенню, тим звичкам, традиціям і звичаям, які, повторюючись і закріплюючись у свідомості індивідів, стають нормами поведінки.

§ 4. Судовий прецедент і судова практика як джерела права

Судовий прецедент і судова практика виступають класичними формами суддівського права як окремого різновиду правоустановчої діяльності. Судовий прецедент і судова практика визнавалися формами права ще в Стародавньому Римі. Починаючи з XIII ст., прецедентне право поширюється в Англії, де воно утворюється королівськими судами. Прецедент з’являється тоді, коли за судом визнається право офіційного формулювання правових норм.

Досить часто в літературі можна зустріти визначення судового прецеденту як рішення у конкретній справі, що є обов’язковим при вирішенні аналогічних справ. У дійсності судовий прецедент (від лат. рraecedens /praecedentis/ — що передує; англ. precedent) — це принцип, на основі якого ухвалене рішення у конкретній справі, що є обов’язковим для суду тієї самої або нижчої інстанції при вирішенні в майбутньому всіх аналогічних справ або виступає зразком тлумачення закону.

Так, у справі «Полторацький проти України», в якій у 2003 р. Європейський Суд з прав людини ухвалив рішення, заявник скаржився на порушення ст. 3 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що передбачає право кожного не піддаватися тортурам або нелюдському чи такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. У скарзі заявник зазначив, що він був засуджений до смертної кари та перебував під вартою у «коридорі смерті» в очікуванні виконання вироку. До нього не застосовувався фізичний чи психічний примус, проте умови тримання були нестерпними (його тримали в одиночній камері майже без меблів, з відкритим туалетом та цілодобово увімкненим світлом, він був майже позбавлений можливості спілкуватися з іншими людьми).

Європейський Суд з прав людини дійшов висновку про те, що відсутність будь-якого наміру з боку держави принизити чи зневажити заявника не може бути вирішальною підставою для виключення висновку про порушення державою ст. 3 Конвенції. На думку Суду, умови тримання під вартою, які заявник мусив терпіти, завдавали йому великого психічного страждання і принижували його людську гідність. Значні економічні труднощі, з якими стикалася Україна, не могли служити поясненням чи виправданням неприйнятних умов тримання заявника під вартою. Отже, Суд визнав порушення ст. 3 Конвенції. Принцип, викладений в цьому рішенні, тобто можливість визнати тортурами дії, які не мали наміру принизити чи зневажити особу, але фактично призвели до такого результату, Суд поклав в основу вирішення аналогічних справ, у тому числі проти України.

В кожній системі прецедентного права прецеденти характеризуються своїми особливостями, проте можна виділити такі їх спільні риси:

- визнання прецеденту джерелом права (первинним для англосаксонського права і вторинним для країн романо-германської правової сім’ї);

- формулювання судових прецедентів вищими судовими інстанціями;

- нормативний характер судових прецедентів;