Розділ III. Спеціальні види звільнення особи від кримінальної відповідальності

караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені із залученням неповнолітнього, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, —

караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.

4. Особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

1. Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 є вчинення нею хоча б одного із злочинних діянь, передбачених ч. 1 ст. 309, а саме: незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту. Перелік зазначених дій є вичерпним. У разі, якщо особа вчинила такі дії при наявності обтяжуючих чи особливо обтяжуючих обставин, передбачених ч. 2 або ч. 3 ст. 309, передумова такого звільнення відсутня.

Предметом зазначених злочинних дій виступають наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги (їх аналіз було наведено вище, при дослідженні передумови звільнення від відповідальності за ч. 4 ст. 307).

При цьому відповідальність за ч, 1 ст. 309 настає у випадку, коли розмір наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, що були предметом цього злочину, перевищує невеликий, оскільки незаконні виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту у невеликих розмірах тягне відповідальність за ст. 44 Кодексу України про адміністративні порушення (п. 22 Постанови ПВС від 26 квітня 2002 р. № 4).

У деяких випадках, коли предметом цього злочину є особливо небезпечні наркотичні засоби чи психотропні речовини, їх невеликий розмір не визначається (це стосується, наприклад, таких засобів, як героїн та ефедрон). У такому випадку відповідальність за ст. 309 КК настає у разі здійснення таких незаконних дій навіть з мізерною кількістю цих наркотичних засобів. Ухвалою судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду України було залишено без змін вирок Київського міського суду від 27 березня 1998 р. у справі І. щодо обвинувачення його за придбання на суму 20 грн. героїну для особистого споживання. В касаційних скаргах І. та його захисник просили скасувати вирок у цій частині, оскільки неможливо було встановити точну кількість придбаного ним наркотичного засобу. Суд, розглянувши обставини справи, дійшов висновку, що відповідно до Висновку Комітету по контролю наркотиків МОЗ України по кількісному віднесенню за медичними критеріями наркотичних засобів, внесених до Списку № 1 Таблиць 1 і її, а також Списку № 3 Таблиці І, що знаходяться у незаконному обігу (додаток до протоколу засідання Комітету по контролю наркотиків від 18 квітня 1995 р. № 4), героїн належить до особливо небезпечних наркотичних засобів, у зв’язку з чим його невеликий розмір не визначається. Тому відповідальність за ч. 2 ст. 229-6 КК 1960 р. (ст. 309 КК 2001 р.) «настає у разі вилучення навіть мізерної кількості зазначеного наркотичного засобу»[311].

Визначення змісту незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речових або їх аналогів відбувається, як і при звільненні на підставі ч. 4 ст. 307 (див. підрозділ роботи 3.10.).

Суб’єктивна сторона вказаних злочинних дій характеризується прямим умислом та відсутністю мети збуту наркотичних засобів чи речовин. Відтак, метою зазначених дій може бути будь-яка мета (наприклад, споживання наркотичних засобів чи речовин), за винятком мети збуту. При цьому в кожному випадку слід досліджувати обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів чи психотропних речовин або їх аналогів, щоб не допускати помилок при кваліфікації вчиненого.

Так, судовою колегією в кримінальних справах Верховного Суду України було переглянуто вирок суду Печерського району м. Києва щодо звинувачення П. у збуті наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб. Під час перегляду справи Верховним Судом було досліджено наявні матеріали та докази, які свідчили про те, що П. протягом певного проміжку часу виготовляв наркотичні засоби, при цьому П. твердив, що наміру збувати їх не мав і фактично нікому не збував. Доказів, які підтверджували б висновок місцевого суду про те, що П. незаконно виготовляв з метою збуту і збував наркотичні засоби, у справі не було. Будь-які дані про те, що він робив це за попередньою змовою групою осіб, у справі були відсутні; особа, якій він нібито збував виготовлені наркотичні засоби, не була встановлена (за його словами, невстановлена особа лише забезпечувала його сировиною).

Таким чином, суд дійшов висновку, що П. не мав мети збуту і не збував наркотичні засоби, адже не міг особисто ними розпоряджатися (віддавав особі, що забезпечувала його сировиною, і отримував таким чином можливість вжити дозу виготовленого ним же наркотичного засобу), змову його з невстановленою особою також доведено не було[312]. Отже, судова практика визнає вчиненими без мети збуту дії особи, що виготовляла наркотичні засоби, не маючи змоги при цьому ними розпорядитись (на замовлення інших осіб, у якості роботи тощо).

2. Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309, є її посткримінальна поведінка, яка складається із двох елементів, а саме: 1) добровільного звернення цієї особи до лікувального закладу і 2) початком її лікування від наркоманії.

Суб’єкт звернення до лікувального закладу збігається із суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309, тобто ним є особа, яка досягла 16-річного віку і вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309, і, крім того, захворіла на наркоманію і потім добровільно звернулася до лікувального закладу.

Особою, хворою на наркоманію, визнається така особа, якій у встановленому порядку медичним закладом встановлено діагноз «наркоманія» (ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 р.). Під наркоманією у цьому Законі розуміють хворобливий психічний стан, зумовлений хронічною інтоксикацією внаслідок зловживання наркотичними засобами, що віднесені до таких конвенціями ООН чи Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, і який характеризується психічною або фізичною залежністю від них.

Адресатом звернення цієї особи є лікувальний заклад, яким можуть бути як державні лікарні, диспансери, поліклініки, так і установи недержавної форми власності, зареєстровані у встановленому законом порядку (наприклад, поліклініки, медичні центри, кабінети тощо).

Звернення визнається добровільним, якщо особа за своєю волею (необов’язково за своєю ініціативою) звертається до лікувального закладу, усвідомлюючи, що має можливість безперешкодно вчинювати злочин, передбачений ч. 1 ст. 309. Якщо особа звертається до лікувального закладу у зв’язку із викриттям її участі у цьому злочині, таке звернення вважається не добровільним, а вимушеним.

Вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави, необхідно з’ясувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено, і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись в такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин (п. 23 Постанови ПВС від 26 квітня 2002 р. № 4).

Водночас суди не завжди перевіряють обставини, які свідчать про добровільність звернення особи до лікувального закладу з метою розпочати лікування від наркоманії.

Вироком Кіровського районного суду м. Донецька від 10 жовтня 2002 р. А. засуджено за ч, 1 ст. 309 КК на один рік обмеження волі. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.